ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y SU REGULACIÓN PENAL
RAFAEL FERNÁNDEZ DE PAIZ
Fiscal en Servicios especiales Letrado del CGPJ
RESUMEN
En el presente trabajo se aborda el estudio del administrador judicial en el proceso penal. Tras señalar el administrador judicial en los otros órdenes jurisdiccionales y delimitar el marco normativo, se analiza la figura en el campo de las diligencias de investigación del art. 13 de la LECrim, las medidas cautelares del 544 quáter y su configuración expresa y análisis en el procedimiento abreviado y sumario. Posteriormente se realiza una semejanza del interventor judicial como administrador judicial para su completar su contenido como pena y como responsabilidad personal subsidiara de las personas jurídicas.
PALABRAS CLAVE: administrador judicial, intervención judicial, diligencias de investigación, medidas cautelares, proceso penal, persona jurídica, numerus clausus, presupuestos adopción
SUMARIO: I. CONCEPTO. II. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS. III SUPUESTOS LEGALES. III.a) procesos civiles. III. b) Expedientes de jurisdicción voluntaria. III.c) Proceso laboral. III.d) Situaciones de crisis empresariales. IV. PROCESO PENAL. V. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL V.I. ADMINSITRACIÓN JUDICIAL COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN. VI.a) Relación entre la medida cautelar del art. 544 quáter y la diligencia de investigación. VI.b) Adopción en entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica. VII – LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO MEDIDA CAUTELAR. VII. a) Naturaleza. VII. b) En el Procedimiento Abreviado. VII. b) En el Sumario. VII. c) Procedimiento de adopción. VIII.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO PENA. VIII. a) Distinción entre Intervención y Administración judicial. VIII. b) Reglas para su adopción. IX. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO CONSECUENCIA ACCESORIA. X.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA. XI CONCLUSIONES
KEY WORDS: judicial administrator, judicial intervention, investigative measures, precautionary measures, criminal
JUDICIAL ADMINISTRATOR AND ITS CRIMINAL PROCEDURAL REGULATION
ABSTRACT: This paper deals with the study of the judicial administrator in criminal proceedings. After indicating the judicial administrator in the other jurisdictional orders and delimiting the normative framework, the figure in the field of investigative proceedings of article 13 of the LECrim, the precautionary measures of 544 quarter and their express configuration and analysis in the abbreviated and summary procedure is analyzed. Subsequently, a resemblance of the judicial auditor as judicial administrator is made to complete its content as a penalty and as a subsidized personal responsibility of legal persons.
KEY WORDS: judicial administrator, judicial intervention, investigative measures, precautionary measures, criminal proceedings, legal person, numerus clausus, adoption budgets
SUMMARY: I. CONCEPT. II. DEFINITION AND CHARACTERISTICS. III LEGAL ASSUMPTIONS. III.a) civil proceedings. III. b) Cases of voluntary jurisdiction. III.c) Labor process. III.d) Situations of business crisis. IV. CRIMINAL PROCEEDINGS. V. JUDICIAL ADMINISTRATION IN CRIMINAL PROCEEDINGS V.I. JUDICIAL ADMINISTRATION AS AN INVESTIGATIVE MEASURE. VI.a) Relationship between the precautionary measure of article 544 quarter and the investigative measure. VI.b) Adoption in entities or groups without legal personality. VII JUDICIAL ADMINISTRATION AS A PRECAUTIONARY MEASURE. VII. a) Nature. VII. b) In the Abbreviated Procedure. VII. b) In the Summary. VII. c) Adoption procedure. VIII.- THE JUDICIAL ADMINISTRATION AS A PENALTY. VIII. a) Distinction between Intervention and Judicial Administration. VIII. (b) Rules for adoption. IX. THE JUDICIAL ADMINISTRATION AS AN ACCESSORY CONSEQUENCE. X.- THE JUDICIAL ADMINISTRATION AS A SUBSIDIARY PERSONAL RESPONSIBILITY. XI CONCLUSIONS I.- CONCEPTO
I.- CONCEPTO
Nuestro ordenamiento jurídico contempla la figura del administrador judicial como una labor de auxilio al órgano judicial en el desempeño de funciones para la salvaguarda de empresas, tanto de sus bienes (muebles e inmuebles) como de sus acreedores, principalmente.
Sin embargo, la figura del administrador judicial no encuentra una regulación específica dentro del marco legal actual. Siendo las diferentes legislaciones procesales (civil, principalmente) la que desarrolla su labor y competencias.
En este sentido, llama la atención que, en la esfera penal, donde cada vez más es frecuente la designación del administrador judicial como medida cautelar, siga carente de una regulación específica desde que fuera derogado en 2009 que hasta entonces se hallaba en la LECrim1
En el presente artículo nos centraremos en la figura del administrador judicial en la esfera penal, aunque someramente haremos mención en los otros órdenes en los que también se encuentra recogido.
II.- DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS
En el año 1969 se dictó el Decreto-ley 18/1969, de 20 de octubre, sobre administración judicial en casos de embargo de empresas 2 del que podemos concluir la siguiente definición: persona que administra y gestiona los bienes y empresas de otros mediante nombramiento judicial sin tener que rendir cuenta a las partes intervinientes en el proceso.
De esta definición habrá que resaltar algunas características:
Independencia e imparcialidad frente a las partes, quienes no tienen (o debieran tener) la posibilidad de dirigirse hacia al administrador, salvo que estuviera prevista expresamente.
Voluntariedad, que el designado es libre de aceptar o no.
Renunciable y revocable con justa causa, así como destituible por medio de causas tasadas.
Temporal, pues debe mantenerse en su ejercicio hasta la finalización de la administración por las causas legalmente previstas.
Asimismo, atendiendo a los diferentes órdenes, no existe limitación para que pueda ser individual o colectivo, no existiendo impedimento legal para la organización de una administración plural, designando varios administradores solidarios o mancomunadamente, con o sin distribución de funciones, y con la posibilidad de establecer una subordinación entre ellos. Asimismo, nada impide que pueda ser desempeñada por una empresa
III.- SUPUESTOS LEGALES
Sin querer extendernos en otros órdenes que no sean el ordenamiento jurídico penal, citaremos cuál es la regulación y las figuras que recogen y plantean la posibilidad de designación del administrador judicial.
a) Procesos civiles.
Dentro del proceso de ejecución, se regula la administración judicial en tres momentos diferentes:
Proceso de ejecución, ya sea en la fase de embargo (arts. 630 a 633 LEC), en la de apremio (arts. 676 a 680 LEC), o en la de ejecución de bienes hipotecados (art. 690 LEC).
Por otro lado, en los procesos especiales, hallamos al administrador judicial en el proceso de división de patrimonios (arts. 790 a 809 LEC)
A su vez, la legislación procesal civil también contempla la posibilidad de nombrar a un administrador judicial como medio de prevención y garantía para la efectividad de la futura sentencia (art. 727 LEC).
Por su parte, el Código Civil también contempla la posibilidad de designar a un administrador ante diferentes situaciones:
La administración de bienes del ausente (art. 184), la administración para el caso de que el usufructuario no preste fianza (art. 494) o la prevista como excepción a la administración paterna de los bienes de los hijos menores no emancipados (art. 164 y 167); en la comunidad de bienes, ante falta de acuerdo (art. 398).
b) Expedientes de Jurisdicción Voluntaria
En ámbito de la jurisdicción voluntario (Ley 15/2015, de 22 de junio), la administración judicial se plantea como solución ante diferentes situaciones: En la protección del patrimonio de personas con discapacidad (art. 56); en el ejercicio inadecuado de la potestad o administración de los bienes del menor o persona con necesidades de apoyo (art. 87 LEC), Dentro de la jurisdicción mercantil está previsto en el expediente de nombramiento de un liquidador, auditor o interventor (art. 120 y 135)
c) Proceso laboral
La Ley de Procedimiento Laboral solo contempla en el marco de los embargos el nombramiento de un administrador judicial o intervención para hacerse cargo de los bienes trabados (art. 254 LPL)
d) Situaciones de crisis empresarial
Hay que señalar que tanto la Ley Concursal como la Ley de Sociedades de Capital abordan la materia con especial dedicación, si bien atendiendo al título del presente trabajo, lo dejaremos al margen3 .
IV.- PROCESO PENAL
Finalmente nos centraremos en el orden penal, en el que la regulación es escasa, fragmentada y supletoria.
Es menester comenzar indicando que hasta el año 2009 el administrador judicial veía contemplada su escasa regulación en los arts. 601 y siguientes de la LECrim, pero tras la entrada en vigor de la Ley de Oficina Judicial, de 13 de noviembre de 2009 se derogaron los citados preceptos dejando huérfana esta figura en el orden procesal penal.
No obstante, atendiendo a normas residuales podemos encontrar una cierta regulación de fases del proceso penal en el que se alude a la figura del administrador judicial.
De acuerdo con lo que indicaremos a continuación, la administración judicial tiene su encaje penal en tres situaciones diferentes: como medida cautelar, como pena y como consecuencia accesoria, aunque podría haber una cuarta como responsabilidad penal personal subsidiaria.
Antes de comenzar a explicar cada una de ellas, hay que hacer una referencia a la propia figura de la administración judicial y nuestro ordenamiento penal.
Nuestro Derecho Penal hasta, al menos, 2010 siempre ha poseído una naturaleza androcentrista, pues exclusivamente la persona física (en concepto de hombre y mujer) era la única titular de la acción delictiva. Los Códigos Penales que se han dictado hasta la actualidad siempre han estado configurados 4 para que solo el hombre, y no la empresa, pudiera cometer los crímenes (dejando al margen la escasa regulación que podía existir en relación con las consecuencias accesorias o la responsabilidad civil).
Si bien, a partir de 2010 se introdujo en nuestra legislación penal a través de la Reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, un nuevo actor penal: la persona jurídica. Y se diseñó su intervención en la esfera penal como posible autor exclusivamente de algunos de los delitos contemplados en nuestro Texto punitivo desde un carácter de una auto culpabilidad y no de carácter vicarial5 .
Aclarado este punto, hay que entender que la administración judicial, en el ámbito penal, y a diferencia del civil (p.ej. personas con medidas de apoyo), solo está contemplada para asegurar y administrar las empresas, pues difícilmente puede tener encaje con la persona física.
V.- LA ADMINISTRACION JUDICIAL EN EL PROCESO PENAL
La posibilidad de establecer una administración judicial dentro del proceso penal viene contemplada en distintos apartados, bien como medida cautelar, bien para el aseguramiento de responsabilidades pecuniarias o bien como consecuencia accesoria de la pena. Hemos de tener en cuenta, como veremos, que en unos casos deberemos acudir a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en otros al Código Penal o a la Ley de Enjuiciamiento Civil, de carácter subsidiario.
V.I.- ADMINSITRACIÓN JUDICIAL COMO DILIGENCIA DE INVESTIGACIÓN.
Hemos dispuesto anteriormente que la administración judicial en el proceso penal solo aparece contemplada como medida cautelar, como pena o como consecuencia accesoria. Sin embargo, en la fase embrionaria del proceso penal, y a través de las diligencias de investigación, podemos encontrar un fundamento para su adopción.
El artículo 13 de la LECrim. permite al órgano instructor practicar una serie de diligencias con el fin de constituir posteriormente el sumario. Esta relación de diligencias no guarda una relación entre sí, sino exclusivamente con la finalidad última del proceso penal de garantizar las pruebas y los presuntos autores en la fase de juicio oral a la vez que proteger a las víctimas:
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas
Dentro de estas diligencias primarias, como hemos indicado, nada impide que se designe a un administrador judicial para cumplir alguna de las finalidades expuestas.
En este sentido, en el Caso Idental, el Juzgado Central de Instrucción nº5 en el año 2018 acordó esta diligencia para evitar la destrucción de las pruebas y proteger a los perjudicados6 .
No obstante, es evidente que esta diligencia de investigación se trata más bien de una medida cautelar que, conforme a su propia naturaleza, se adopta para garantizar la efectividad de la sentencia una vez firme y, además, hacer efectiva la tutela judicial efectiva7 .
A su vez, resulta interesante analizar que dicho precepto figura desde los albores de la LECrim y que posterior a él ha entrado en vigor otro en el que parece limitar las medidas cautelares que se pueden adoptar frente a una persona jurídica investigada: el artículo 544 de la LECrim.
a) Relación entre la medida cautelar del art. 544 quáter y la diligencia de investigación
La cuestión se suscita tras la entrada en vigor de la Ley de agilización Procesal, a finales del año 2011 por la que se introdujo el artículo 544 quáter en la LECrim:
Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas cautelares que podrán imponérsele son las expresamente (negrita del autor) previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
La medida se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente
En definitiva, viene a establecer que se podrán acordar las medidas cautelares expresamente previstas en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; y que las medidas se acordarán previa petición de parte y celebración de vista, a la que se citará a todas las partes personadas. El auto que decida sobre la medida cautelar será recurrible en apelación, cuya tramitación tendrá carácter preferente.
Estas medidas expresamente previstas, conforme al artículo 33.7 del C.P, in fine son la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial.
Un análisis de la norma procesal nos llevaría a pensar, a priori¸ que se ha limitado las medidas cautelares que se pueden adoptar frente a las empresas imputadas, acotando la libertad que antes daba el artículo 13 al ahora establecer un numerus clausus de medidas previstas en el Código Penal en su artículo 33.7.
Al disponer el legislador que solo se podrán adoptar las expresamente previstas debe plantearnos si las otras vías que se han mencionado hasta ahora siguen en vigor para adoptar cualquier otra medida cautelar que no estén previstas expresamente en el C.P.
Esta interpretación restrictiva ha sido criticada por la doctrina, al considerar que debe existir la posibilidad de adoptar otras medidas cautelares contra las personas jurídicas menos gravosa para las personas jurídicas8.
Por otro lado, la jurisprudencia ha acordado y justificado la adopción de medidas cautelares distintas a las previstas en el C.P. con base a distintos argumentos y con base al art. 13 LECrim.
En el caso Bankia se llevó a cabo una interpretación laxa con base al art. 13 LECrim atendiendo al hecho que las medidas cautelares tendrían por finalidad “proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito que es objeto de la causa”. En este sentido, el art. 13 LECrim permitiría la adopción de cualquier medida cautelar que cumpliera con dicha finalidad, aunque no ampararía aquéllas otras medidas cautelares que persiguieran un fin distinto.
En el mismo sentido, el citado caso Idental en el que se nombró el administrador judicial para las dos empresas investigadas con base al art. 13 LECrim, persiguiéndose con dicha medida penal “garantizar la sostenibilidad y viabilidad de la empresa” […] permitiendo “la atención a los usuarios y la continuidad de los tratamientos y las actividades habituales de estas sociedades mercantiles y las clínicas IOA que gestionan. También contribuirá a salvaguardar los derechos de los trabajadores, y a proteger los derechos de los inversores que podían resultar afectados por las prácticas, sujetas a investigación, de los actuales gestores y administradores”.
Son por tanto estas tres medidas (clausura temporal de locales, suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial), las que de acuerdo con el principio de legalidad las únicas medidas cautelares que pueden decretarse durante la fase de instrucción respecto de la persona jurídica investigada, debiendo acudir al recurso del art. 13 LECrim tal y como hemos visto por la jurisprudencia para la adopción de medidas cautelares innominadas10 .
Más adelante, analizaremos el procedimiento para su adopción de acuerdo con su regulación como pena11 .
b) Adopción en entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica.
De la misma manera, el artículo 129.3 del Código Penal 12 amplía la posibilidad de que las citadas medidas puedan ser también adoptadas frente a empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que carezcan de personalidad jurídica con los límites previstos en el artículo 33.7 del C.P, que ahora analizaremos.
No obstante, queda en el aire, debido a una redacción confusa, si dichas medidas se pueden adoptar frente a las entidades sin personalidad jurídica por cualquier delito o solo frente a los expresamente previsto en el CP.
Es decir, ¿solo para los casos en los que se indique expresamente que será responsable penalmente la entidad conforme al art. 129 (p.ej. delito contra los derechos de los trabajadores, art. 318 en relación con el 311 del C.P) o al art. 31 bis (p. ej. Delito de estafa, art. 251 bis en relación con el 248 y 249 del C.P) o frente a cualquier delito cometido por este tipo de entidades? Por nuestra parte, consideramos que solo deberían poder adoptarse si está prevista su responsabilidad penal conforme a los citados preceptos y no frente a cualquier delito.
VII – LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO MEDIDA CAUTELAR
Como señalamos previamente, y dejando ya por superada la viabilidad del artículo 13 y 544 quáter para la adopción de medidas cautelares, nos centraremos en la figura del administrador judicial en la esfera de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
a) Naturaleza
Teniendo en cuenta su finalidad y, como ahora veremos, desde el punto de vista de la medida cautelar, la administración judicial se caracteriza por ser de naturaleza mixta: civil y penal13
De acuerdo con ello hay que matizar que las finalidades de las medidas cautelares en el proceso penal vienen recogidas en el la Ley de Enjuiciamiento Criminal y son la de garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en la sentencia, tanto los pronunciamientos penales de contenido patrimonial: la pena de multa; como los pronunciamientos propios de la responsabilidad civil ex delito y las costas del proceso.
b) En el Procedimiento Abreviado
Dentro de la regulación del procedimiento abreviado, dispone el art. 764 de la LECrim. que el Juez o Tribunal podrá adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas. Tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada. A estos efectos se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 630 y ss LEC).
Este régimen de supletoriedad dispone la Sección Séptima del Capítulo del Embargo de bienes en el Título de la Ejecución dineraria previsto en la LEC, que
Artículo 630. Casos en que procede.
1. Podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación.
2. También podrá constituirse una administración judicial para la garantía del embargo de frutos y rentas, en los casos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 622.
Sin embargo, el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 15ª, de 31 de marzo de 2005, rec.. 654/2004; resolvió adoptar la medida cautelar de administración judicial, sin que tuviera que que venir precedida de alguno de los supuestos previstos en el art. 630 LEC.:
“La administración judicial regula expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil como una medida de aseguramiento del embargo de empresa, de las participaciones de una
sociedad o de los frutos y rentas de un negocio (art. 630 LEC), con independencia de si dicho embargo es preventivo o de ejecución.
Pero la administración judicial, además de poder acordarse como medida de aseguramiento, puede ser adoptada como medida cautelar, sin que entonces se exijan los requisitos del aseguramiento de embargo, pues no cumple esta finalidad sino otra propia e independiente, cual es o bien garantizar la efectividad de la resolución que se dicte en el pleito principal (art. 726.1 LEC), o bien anticipar sus efectos (art. 726.2 LEC). Si bien no existe ninguna medida de administración judicial de una sociedad entre las tipificadas en el art. 727 LEC, al no constituir numerus clausus dicha enumeración, nada impide que pueda llegar a acordarse como medida innominada, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales.”
b) En el Sumario
De la misma manera, en el marco del procedimiento del Sumario, el artículo 589 de la LECrim, establece la posibilidad de que el juez instructor adopte la medida cautelar de fianza para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias.
Art. 589 LECrim. Cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza.
La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias
Se desprende, entonces, que, tanto en el marco del procedimiento abreviado como en el del Sumario, para el aseguramiento de dichas responsabilidades, el órgano judicial puede adoptar medidas cautelares, tales como el embargo y la fianza, y que, aunque no se disponga expresamente, las mismas pueden ser acordadas respecto de las personas jurídicas.
Y que una vez designado, ante la ausencia de una regulación expresa en el proceso penal, se deberá acudir a la regulación procesal civil para su constitución y nombramiento.
En este sentido, no solo se deberá acudir al artículo 630 de la LEC, sino también a la regulación genérica prevista a partir del artículo 721 y siguientes, entre los que destaca el artículo 727. 2ª que prevé expresamente la designación de un administrador o intervención judiciales de bienes productivos14 .
En conclusión, para la adopción de la medida cautelar del nombramiento de un administrador judicial, existen varias posibilidades. Se puede adoptar como diligencia de investigación, de acuerdo con el artículo 13 de la LECrim, o expresamente en los procedimientos abreviado y sumario, a través de lo artículos 764 y 589, respectivamente. Y en ambos nombramientos, deberá hacerse conforme a la LEC, por la escasa regulación en el orden procesal penal.
No obstante, tal y como veremos a continuación, puede servir de sustento la regulación del Código Penal para la designación de este al contemplar la figura de la intervención judicial como pena.
c) Procedimiento de adopción
Hemos visto que el artículo 544 quáter dispone que las medidas cautelares expresamente previstas se adoptará previa petición de parte y tras celebración de una vista con todas las partes citadas y dicha resolución recurrible.
Sin embargo, en la regulación de la adopción de medidas cautelares en el procedimiento abreviado y en el sumario, así como en las diligencias de investigación, se prevé que las medidas pueden ser acordadas de oficio y sin vista.
Atendiendo a la gravedad de la medida de administración judicial, consideramos que la citada medida no puede ser adoptada de oficio, sino que tal propuesta debe venir de las acusaciones personadas hasta ese momento.
Cuestión diferente puede merecernos el caso que se adopte en el marco de las primeras diligencias del art. 13 de la LECrim que, con el fin de salvaguardar los intereses concurrentes en la mercantil, haya que designarse a un administrador, incluso inaudita parte.
No obstante, desde nuestro punto de vista atendiendo al principio de igualdad de armas y contradicción, de oficio, o por las partes implicadas, el órgano instructor debería convocar una vista posterior con todas las partes citadas, tal y como se recoge en el 544 quáter, expresamente.
Apoyando esta propuesta lege ferenda encontramos, aparte del 544 quáter de la LECrim, la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone, con carácter general, que la solicitud de medida cautelar será solicitada con la demanda y será acordada previa audiencia del demandado. Y en los casos de urgencia o peligro para el buen fin de la medida el tribunal la podrá adoptar sin audiencia del demandado, pero con la posibilidad en el plazo de 20 días de oponerse a ella o prestar caución sustitutoria suficiente15.
Por lo tanto, en el caso de la designación del administrador judicial sin audiencia de la mercantil, al amparo del artículo 13 de la LECrim, debe existir este derecho a la mercantil para oponerse a la misma o, al menos, darle audiencia. Un paradigma de esta situación fue el caso Intervida16
VIII.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO PENA.
Hemos visto anteriormente que el art. 33.7 g) del C.P. contempla como pena frente a las personas jurídicas la imposición de la intervención judicial.
Atendiendo a su contenido que se recoge en el mismo precepto, debemos entender que la misma se trata más bien de una administración judicial que de una intervención, tal y como ahora veremos.
a) Distinción entre Intervención y Administración judicial.
La primera cuestión que tenemos que aclarar es la distinción entre un administrador y un interventor. La diferencia entre ambas figuras estriba en que una administración implica la gestión directa de los bienes, con o sin sustitución de quien hasta ahora venía ejerciendo dichas labores de gestión, mientras que una intervención conlleva más bien unas labores de asistencia, vigilancia y control sobre la administración que se está ejerciendo, bien por el propio titular de los bienes o bien por el administrador nombrado al efecto.
Por tanto, cuando la ley habla de nombramiento de interventor judicial se está refiriendo a una labor de control sobre el patrimonio menos intensiva, que además puede ser ejercida en paralelo con la actuación del administrador o incluso controlando la gestión de este.
Es cierto que el Código Penal, como ahora veremos, en los preceptos 33.7 y 129, establece la intervención judicial y no la administración judicial. Pero, el legislador cuando fija la intervención judicial lo hace en un sentido amplio, pues se está refiriendo al sometimiento de esos bienes al control judicial, sin que quepa asimilar dicho término a las funciones del interventor.
En este sentido se puede citar el Auto de la AP de Asturias, Sección 7ª, de 30 de noviembre de 2002, rec. 362/2002, que si bien es acordada en el seno de un procedimiento civil, es completamente aplicable al proceso penal, en cuanto diferencia la intervención de la administración judicial atendiendo a los cambios sucedidos y la mala praxis.
“En la intervención judicial, señala el Auto, se impide al administrador realizar actos propios de su cargo sin el conocimiento y anuencia del interventor, y se estima como garantía suficientemente de la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Tal medida, la intervención judicial, se considera menos gravosa para la sociedad a la que se impone, pues no se sustituye la administración por una designada judicialmente sino que se mantiene la administración societaria si bien con el control de sus actos por parte del interventor judicial”.
En el supuesto enjuiciado la Audiencia Provincia de Asturias modifica la medida acordada por el juez de instancia de administración judicial por la de intervención, pues: “La Administración Judicial de la empresa – señala el Auto-, no aparece justificada, existiendo otra cual es la intervención judicial, que impide al administrador realizar actos propios de su cargo sin el conocimiento y anuencia del interventor, y se estima garantiza suficientemente la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Tal medida, la intervención judicial, menos gravosa para el demandado, es en el criterio de este Tribunal, suficiente y más acorde a las circunstancias, pues no puede desconocerse y en eso tiene razón la apelante, la especificidad del género de comercio a que se dedica la sociedad demandada y la consiguiente dificultad para hallar un administrador judicial con experiencia en el sector. Al sustituirse la Administración Judicial por la Intervención, no se justifica el aumento de la caución impuesta.”
Sin embargo, meses más tarde, y ante la mala praxis en la que continuaba el administrador legal de la empresa, vuelve a sustituir la intervención judicial por la administración, acogiendo la teoría del Juzgado de Primera Instancia que la había acordado desde el inicio. Para dicha alteración, se sustenta sobre los diferentes informes técnicos elaborados por el interventor judicial que acreditan la línea continuista de administración desleal que seguía desarrollando el administrador legal, y, por ende, necesario su cese para salvaguardar los intereses de la mercantil.17
b) Reglas para su adopción:
– Configuración expresa
En primer lugar, deberá estar prevista como pena dentro del elenco punitivo previsto para el delito cometido por la empresa18 . Recordemos que solo la pena de multa es de carácter exclusiva en la responsabilidad penal de las empresas, siendo el resto de las penas de carácter interdictivo.
Es decir, todo delito cometido por la empresa conllevará una pena de multa y, motivadamente, el tribunal podrá adoptar además la imposición de la pena de intervención judicial.
Por lo, tanto el primer requisito que se exigirá es un plus de motivación por parte del órgano juzgador para su imposición.
– Límites teleológicos
En segundo lugar, y tal como reza el citado precepto, dicha pena solo puede ser adoptada atendiendo a una finalidad teleológica: solo se puede adoptar para la salvaguarda de los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
Debe discutirse si con esta finalidad cumple el fin de reinserción social o capacidad retributiva de la pena pues de los propios límites establecidos (salvaguarda de derechos) goza más de una naturaleza cautelar que punitiva.
De la misma manera, recordemos que estos fines no son los únicos, pues como señalamos anteriormente, cuando se adopta como medida, los fines, aparte de los citados, han sido otros como la salvaguarda de la salud de las víctimas19 .
Asimismo, cabe plantearse que si esos fines no se cumplen por la naturaleza del delito cometido (p.ej. delitos de trato degradante20 ) no cabría la imposición de la citada pena. En este sentido, debemos responder que no es posible pues la citada pena goza de un contenido principalmente económico que conlleva que se excluya por su propia naturaleza estas penas en delitos que no alberguen algún fin lucrativo.
– Límites penológicos
Además, el propio Código Penal, establece unas reglas generales para la aplicación de las penas y determina, conforme al art. 66 bis, que, para la imposición de esta pena, el Juzgador deberá tener en cuenta:
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
Por lo tanto, la pena de intervención (administración) judicial debe solo adoptarse para el beneficio de los trabajadores o acreedores y a su vez prevenir la criminalidad en la empresa. Debiendo ponderar, atendiendo al puesto desempeñado por la persona física que comete el delito dentro de la estructura empresarial, si es conducente para tales fines.
En este sentido, parece lógico ampliar el abanico de posibilidades siempre que sea en beneficio de terceros víctimas directas o indirectas del delito como el caso Idental21
– Límites temporales.
Fija el Código Penal en relación con esta pena varios límites temporales.
En primer lugar, dispone que la intervención judicial será por el tiempo necesario y tendrá un límite máximo de cinco años. Por lo tanto, cualquier pena superior deberá ser considera nula y rebajada hasta dicho máximo.
En segundo lugar, y de acuerdo con las reglas generales de las penas, existen otros dos límites:
a) la intervención judicial no podrá establecerse por mayor tiempo que la pena de prisión impuesta a la persona física que hubiera cometido el delito (en caso de que el delito cometido no conllevara esta pena, se deduce que no deberá tenerse en cuenta este límite).
b) Si el juzgador prevé imponer la pena por encima de los dos años (hasta los cinco como indicamos anteriormente), la empresa ha debido ser reincidente o ser utilizada instrumentalmente para la comisión de delitos22 .
Con la Reforma introducida en el C.P de 2010, y previendo que dicha pena sería acogida como resolución de conflictos en el seno de la empresa, y siempre con el último fin de mantener la viabilidad empresarial, se reguló la pena de la intervención judicial que pudiera afectar a la totalidad de la organización empresarial o limitarse exclusivamente a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio.
Es menester valorar la naturaleza de esta pena para evitar un carácter de intromisión respecto de departamentos o unidades empresariales que no hayan participado de la actividad criminal. De esta manera, la administración mercantil puede seguir desarrollando la labor empresarial y solo en aquellas partes indicadas en la sentencia será cesado (administración judicial) o auxiliado por el interventor judicial.
Por lo tanto, el juzgador a la hora de resolver el asunto deberá motivar en su resolución, no solo el límite temporal hasta el que extiende la pena, sino, además, a qué departamentos o secciones del entramado empresarial afectará dicho castigo.
De la misma manera, el órgano judicial que adopte dicha pena, y, como antes hemos afirmado, también como medida, debe indicar, además, el contenido y la persona (física o jurídica) que se hará cargo de la intervención, estableciéndolo unos plazos para que realice los informes sobre la labor desempeñada.
Por lo tanto, dicha resolución judicial no se puede ceñir exclusivamente a indicar que ha lugar a la solicitud de la parte, sino que corresponderá al órgano judicial, señalar qué secciones o departamentos será necesaria la intervención judicial, la identificación personal de quien la va a llevar a cabo y el plazo en el que deberá informarle para, si fuera necesario, modificar la intervención (caso de Asturias) o suspenderla previo informe también del Ministerio Fiscal.
Además, en el ejercicio de su labor, a pesar de no estar recogido expresamente, la jurisprudencia 23 ha indicado que el interventor/administrador podrá ayudarse de los profesionales que considera para el desempeño profesional de dicha labor.
Asimismo, dispone el art. 33.7 del C.P. que el interventor tendrá acceso a todas las instalaciones y locales de la empresa y solicitar información que estime necesaria.
En este sentido, consideramos que, si la labor del interventor/administrador judicial ha sido acotada a determinados departamentos o secciones de la mercantil, esta libertad
deambulatoria se debe ceñir exclusivamente a esas unidades de negocio y no a toda la empresa en cuestión pues existen varios intereses contrapuestos (patentes, secretos de empresa, accesos controlados, etc.) que nos hacen reflexionar que no todo interventor o administrador o sus auxiliares deban acceder a todas las instalaciones.
Sin embargo, respecto a la obligación a colaborar con el interventor puede existir discrepancias si dicho deber se debe extender a toda la empresa (lógico si lo que se pretende conseguir es la viabilidad de la empresa) o si debe ceñirse exclusivamente a los departamentos señalados en la resolución judicial. Lo que dispone la ley es a solicitar no a recibir. Por lo tanto, será valorable por cada departamento la información que traslada.
– Retribución
A efectos de la retribución y antes de que fuera derogado, 24 la LECrim contemplaba mecanismos para determinar la retribución del administrador judicial fijándolo en unos porcentajes retributivos del 1% respecto del producto líquido de la venta de los frutos y 5% en los otros casos.25
No obstante, estos sistemas no resolvían una serie de problemas tales como que no se enajenaren bienes o que no hubiese productos líquidos de la administración.
En la mayoría de los casos se acudirá al sistema de aranceles profesionales legalmente determinado o bien se aplicará lo previsto en el artículo 242.5 LEC estableciendo que los profesionales que no estén sujetos a arancel fijarán sus honorarios conforme a las normas reguladoras de su estatuto profesional o acudiendo a los precios medios de mercado señalados por su Colegio Profesional asimilándola a otras actividades profesionales tarifadas.26
El momento de la percepción, atendiendo a otras labores tarifadas deberá ser al final del encargo y una vez aprobada judicialmente, sin perjuicio de que puedan cursarse solicitudes de anticipos a cuenta como provisión de fondos.
– Lege data
Por último, y tal vez, lo más importante de acuerdo con el trabajo que aquí nos trae, el Código Penal exhorta al Legislador para que desarrolle reglamentariamente esta función sobre su contenido, retribución y cualificación necesaria. Reglamento que hasta el día de hoy no se ha desarrollado y es menester lege lata
IX. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO CONSECUENCIA ACCESORIA
El legislador introdujo en el Código Penal de 1995 un catálogo de consecuencias jurídicas del delito denominadas «accesorias» en línea con lo que ya antes habían hecho otros legisladores europeos, como por ejemplo el alemán. Esta novedad planteó a la doctrina como una cuestión a resolver la relativa a los fundamentos y a la naturaleza jurídica de tales consecuencias, y al respecto se formularon una pluralidad de tesis que las conceptuaron como penas, como medidas de seguridad, como sanciones o medidas diferentes a estas dos pero con naturaleza y fines penales, y finalmente como consecuencias de variada naturaleza —civil, administrativa policial— sin carácter penal ni sancionador. Con la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010 las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP se trasladaron al nuevo art. 33.7 con el nombre de «penas aplicables a las personas jurídicas» añadiéndose a ellas la multa, y en el art. 129 quedaron las mismas con la originaria denominación de consecuencias accesorias y reservadas para su aplicación a entes sin personalidad jurídica27 .
Dispone los dos primeros puntos del artículo 129 del CP que en los casos que los delitos hayan sido cometidos por entidades sin personalidad jurídica, el juez motivadamente podrá imponerles como consecuencias accesorias las (cuasi) mismas penas que las previstas a las personas jurídicas del art. 31 bis y 33 del CP. Y solo podrán imponérsele cuando estén expresamente previstas28 .
Por lo tanto, y para no extendernos, se debe prever que la intervención judicial – en el concepto amplio indicado en la pena como administrador judicial 29 – no solo se limita a las empresas, sino también a las otras mercantiles que por cuestiones diferentes no gocen de personalidad jurídica.
X.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL COMO RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA
Como hemos anunciado previamente, la principal pena prevista responsabilidad penal de las empresas es la multa.
para la
Esta multa, al igual que sucede con las personas físicas, aunque con pequeñas diferencias, se articula sobre un doble sistema: días-(cuotas) multa y multa proporcional 30 al beneficio obtenido, perjuicio causado o cantidad defraudada31 .
Sin embargo, la responsabilidad penal subsidiaria derivada de su impago es diferente.
Prevé el Código Penal que, en el caso de las personas físicas, su impago, ya sea voluntario ya sea por vía de apremio, da lugar a una responsabilidad privativa de libertad, principalmente32 .
Sin embargo, esta sustitución no tiene encaje para las mercantiles, ya que no se puede privar de libertad a una empresa, pero no se puede dejar sin prever esta situación frente a las mercantiles. En este sentido, ya advirtió el T.C. que la responsabilidad penal subsidiaria es necesaria pues de no existir dejaría sin sanción un ilícito penal33.
Con el fin de dar respuesta a dicha situación de impago, amparada constitucionalmente, el legislador eligió de entre las diferentes posibilidades la intervención judicial.
Dispone el artículo 53.5 del CP que, si la mercantil no abona la multa voluntariamente o por apremio- el órgano juzgador podrá acordar la intervención de esta hasta su pago total.34
A diferencia de las personas físicas, se detectarían dos grandes diferencias. En primer lugar, no se trataría de una sustitución de la pena de multa por la intervención, sino que la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma con el auxilio del administrador o interventor judicial se deberán hacer las gestiones oportunas para su pago. Por lo tanto, no se extingue la pena de multa sino que el administrador/interventor judicial se designa con el objetivo de obtener una financiación de la empresa para su pago. Sin embargo, las personas físicas extinguen su obligación del pago de la multa mediante su privación de libertad.35
La segunda diferencia radica en el carácter potestativo de este nombramiento, pues en el caso de las personas físicas, el impago de la multa taxativamente da lugar a la responsabilidad personal (Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria…) mientras que en el caso de las empresas es una facultad potestativa del tribunal de imponer esta medida ante el impago de la multa (el Tribunal podrá acordar su intervención).
Por todo ello, si finalmente se adopta la decisión por el tribunal de designar a un interventor/administrador judicial se aplicarán a este los mismos límites previstos en la pena.36
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo analizado previamente, podemos realizar las siguientes conclusiones:
– No existe una regulación específica de la administración judicial.
– Existe un mayor desarrollo de esta figura en los órdenes civil y mercantil, pues desde la antigüedad ha tenido mayor encaje atendiendo a su naturaleza.
– En el marco penal, la administración judicial ha cobrado importancia a raíz de la introducción de las empresas como posibles autores delictivos, sin embargo, su regulación aun es fragmentaria.
– La figura del administrador judicial se prevé como medida cautelar y como pena, sin embargo, ha sido admitida como diligencia de investigación y como responsabilidad personal subsidiaria.
– Atendiendo al momento procesal en el que sea acordada, puede ser nombrado de oficio o a instancia de parte. Si bien se considera necesario que siempre haya una vista con las partes para su designación.
– No existe impedimento para que la configuración y contenido del interventor judicial previsto en el Código Penal pueda ser aplicado al administrador judicial.
– El administrador judicial poseerá mayores funciones que el interventor judicial.
– Lege ferenda debería existir un reglamento para el desarrollo de la figura del administrador judicial, al igual que existe lege data el mandato para un desarrollo reglamentario del interventor judicial.
BIBLIOGRAFÍA
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– Gracia Martín, L.: Concepto, función y naturaleza jurídica de las consecuencias jurídicas accesorias del delito, Revista penal, ISSN 1138-9168, Nº 38, 2016.
– Magro Servet, V., ¿Cómo y cuándo puedo ser designado administrador judicial?, Editorial La Ley 6299/2007, diciembre 2007,
– Mallandrich Miret, N., Las medidas cautelares en el proceso penal de las personas jurídicas. RGDP 48, 2019
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– Rubí López, M.C.: La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. TFG Univ. Jaén 2016.
– Suárez Mariño, L.: La intervención y la administración judicial de la persona jurídica como medida cautelar. Blog Law&Trends, febrero de 2018