LA GUARDA DE HECHO. LA INSTITUCIÓN ESTRELLA AL SERVICIO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

ISIDORO CUBERO LINARES
Licenciado en Derecho

 

Recientemente apareció en los medios de comunicación una noticia en la que se informaba que la Fiscalía General del Estado había animado a las entidades financieras a crear protocolos de actuación para reconocer a los Guardadores de Hecho como interlocutores y operadores válidos para realizar multitud de gestiones bancarias en beneficio de las personas con discapacidad. Así lo recoge en un informe elaborado por la fiscal de sala de la Unidad Coordinadora de Atención a las Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado, María José Segarra. Escribo este artículo con el objetivo de ayudar al conocimiento y para animar a la sociedad al uso de la Guarda de Hecho.

Me gustaría llamar especialmente la atención de todas aquellas personas que tienen a su cargo una persona discapacidad. Mi intención es coadyuvar humildemente a difundir la Guarda de Hecho, que por su sencillez y agilidad se convierte en una herramienta muy práctica y versátil para resolver muchísimas gestiones ordinarias que en el día a día hay que realizar en beneficio de las personas con discapacidad. Y digo ágil porque la mayoría de estos asuntos se pueden resolver sin necesidad de acudir al juzgado para su autorización.

Tradicionalmente, cuando una persona estaba afectada por una discapacidad intelectual automáticamente se les incapacitaba y era el tutor el que actuaba en nombre de él, (en representación), con lo cual aparentemente los problemas desaparecían. Todo esto se hacía por mor de la llamada “seguridad jurídica”, ya que se partía de la creencia errónea de que las personas con discapacidad intelectual podían interferir y perjudicar el tráfico jurídico de bienes (vid. Adam Smith).

Sin embargo, esta situación ha quedado a todas luces derogada por la reciente reforma operada por la L. 8/2021 de 2 Junio de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Ya el Tribunal Supremo en S. de 6 Marzo de 2021 manifestó que “el tratamiento jurídico que se le venía dispensando a la discapacidad está totalmente superado”, sentencia que con buen atino avanzó cual iba a ser el futuro de la reglamentación de la discapacidad, que está basada en la Convención de Nueva York de los Derechos de las Personas con Discapacidad del año 2006 y que España ratificó en el 2008.

En el Preámbulo de la indicada L. 8/2021 se establece que la nueva regulación está inspirada en el respeto de la dignidad de las personas con discapacidad, en la tutela de sus derechos y en el respeto a su voluntad, así como el principio de proporcionalidad en las medidas de apoyo.

Esta reforma implica un cambio de mentalidad que para los ciudadanos en general es un mensaje, pero que para los poderes públicos es un mandato, ya que se trata de una cuestión de derechos humanos.

Conforme a la ley actual, lo que se pretender es llegar a una razonable desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad, sin que tengamos que vincularlos de por vida a un juzgado para realizar todo tipo de gestiones que por su escasa entidad o transcendencia resulta innecesario y excesivo. Es lo que algunos venimos a llamar una revolución ética.

La reforma operada por la L. 8/2021, establece, tres niveles de apoyos. Así conforme a lo dispuesto en el Artículo 255-5º del Código Civil, estos son: 1º) Sistema voluntario; 2º) Guarda de hecho y 3º) La curatela, que supone la intervención judicial permanente, pero que sólo y exclusivamente se acudirá a ella cuando la Guarda de Hecho deviene insuficiente (fundamentalmente será en los supuestos que en los que por el volumen e importancia de las gestiones a realizar se tenga la necesidad de recurrir con mucha frecuencia a la autorización judicial. Pero esto es un porcentaje mínimo de los casos que nos encontramos en la vida ordinaria). Por tanto, podemos concluir que la Guarda de Hecho se convierte en la institución estrella de la reforma estableciéndola como prioritaria y preferente entre el catálogo de medios de apoyo, que junto a la no necesidad de una declaración formal para su constitución la convierte en un instrumento ágil y versátil.

Así el art. 263 del Código Civil establece que:” Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.” Este precepto viene a determinar la voluntad del legislador de darle continuidad y permanencia a la guarda de hecho al margen del establecimiento de otras medidas de apoyo.

Destaco dos características de este instrumento jurídico que lo hacen tan interesante y resolutivo, desde mi punto de vista son:

1ª) No precisa de una investidura judicial formal, sino que ésta viene determinada por la relación de facto que existe entre el guardador y el guardado. Pero insisto, sin necesidad de declaración judicial que así lo determine. Para ahondar en el tema recomiendo la lectura del Auto 81/2022 del Juzgado nº5 de Córdoba que manifiesta que “el Código Civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal …”

La acreditación de la relación entre el guardador y el guardado es sin duda el “talón de Aquiles” de la Guarda de Hecho, debido al “Estado Burocrático” en que vivimos, en el que todo queda relegado a “tener” un “papel” que nos acredita una u otra condición. Y si carecemos del referido “papelito” se nos deniega toda legitimación para realizar una determinada gestión. Puede parecer exagerado lo que expongo, pero para desgracia de muchísimas personas, seguro que en más de una ocasión éstas lo han podido comprobar con su propia experiencia.

Esta circunstancia, la dificultad en la acreditación, la aborda directamente el citado auto ya que admite que muchos guardadores de hecho se ven abocados a acudir al juzgado a que se le reconozca su condición de guardador porque las instituciones a las que acude para tutelar los intereses del guardado así se lo exigen, pero, concluye la resolución judicial, que esto es innecesario reiterando que “la guarda de hecho no precisa de una resolución judicial”. Son las instituciones a dónde se acude los que plantean los obstáculos que hace necesario el auxilio judicial. Es más, la magistrada en el auto concluye que “esta situación es preocupante porque supone un desconocimiento e incumplimiento por parte de dichos entes de la nueva regulación legal para la protección de las personas con discapacidad, obstaculizando, entorpeciendo y retrasando que puedan ejercitar sus derechos a través de sus guardadores de hecho”

Al margen de lo expuesto, y para concretar, distingamos las dos cuestiones que hay que acreditar, cuales son:

* La relación entre Guardador y Guardado. Para ello y simplificando entiendo que se pueden dar las siguientes opciones:

  1. Si el guardado es un familiar, basta presentar el libro de familia.
  2. En determinadas situaciones en las que no sea familiar directo otra solución es acudir al Notario para que mediante un acta de notoriedad acredite la existencia de la Guarda de Hecho.
  3. Si la persona con discapacidad está ingresada en un centro, la dirección de éste asume de manera inmediata la condición de guardador de hecho.

* La situación de vulnerabilidad del guardado. Ello se hace mediante certificado médico que determine la patología que tiene y su incidencia en la capacidad de decisión.

2º) Y como segunda característica, yo destacaría la agilidad y practicidad en su ejercicio: el Guardador de Hecho queda legitimado para realizar una ingente cantidad de gestiones de manera ágil, práctica y sin necesidad de acudir al juzgado, salvo en los casos excepcionales que expongo más adelante, tal y como preceptúa el Art. 264 párrafo 3 del Código Civil al disponer que “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

En cuanto a las limitaciones a estas amplias facultades, encontramos básicamente dos. A saber:

  1. Cuando el Guardador tenga que realizar actos de representación, en cuyo caso el artículo 264- párrafo 1º del Código Civil establece la necesidad de “autorización judicial para realizarla a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, en el que se oirá a la persona con discapacidad”. Volvemos a observar como el legislador hace hincapié en conocer el parecer de la persona con discapacidad a fin de actuar conforme a sus preferencias, ideología y afinidades.
  2. El Guardador necesitará autorización judicial en los supuestos recogidos en el art. 287 del Código Civil cuales son:
    1. Realizar actos de especial trascendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerla por sí mismo, salvo lo dispuesto en materia de internamiento, consentimiento informado.
    2. Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales, dar inmuebles en arrendamiento por termino que exceda de seis años, o celebrar contratos o celebrar actos dispositivos o susceptibles de inscripción. Se exceptúa el derecho de suscripción preferente de acciones. Las enajenaciones mencionadas se harán de forma directa salvo que el Tribunal disponga que se realice en pública subasta.
    3. Disponer a título gratuito de bienes o derechos salvo, los de escasa relevancia o carezcan de especial significado.
    4. Renunciar a derechos, transigir o someter a arbitraje derechos, salvo los de escasa relevancia. Se exceptúan el arbritaje de consumo.
    5. Aceptar sin beneficio de inventario una herencia o repudiarla.
    6. Hacer gastos extraordinarios.
    7. Interponer demandas, excepto sobre asuntos urgentes o de escasa cuantía, salvo el objeto de la demanda sea instar la revisión de las medidas de apoyo previamente establecidas.
    8. Dar o tomar dinero a préstamo, prestar aval o fianza
    9. Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos cuando se requieran inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.

Conforme a lo dispuesto en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los procesos de autorización se sustanciarán por los trámites del juicio Verbal y se dará traslado de la demanda al Ministerio Fiscal cuando proceda y a las demás personas que sean parte en el procedimiento. En su aparto 3 del este precepto procesal indica que estos procedimientos serán de tramitación preferente siempre que algún interesado sea “menor, persona con discapacidad con medidas judiciales de apoyo en la que se designe un apoyo con funciones representativas…”

Como se puede observar lo que el legislador pretende es dar un uso extensivo a la Guarda de Hecho limitando su control judicial estrictamente para aquellos actos que o bien supongan representación del Guardado o bien que por su cuantía económica o trascendencia patrimonial o personal merezcan un control específico. Pero para la mayoría de las actuaciones que requiera la vida ordinaria de una persona con discapacidad perfectamente está legitimado el Guardador sin necesidad control judicial alguno.

Estos otros actos que no requieren autorización judicial son:

  1. Los relativos a las intervenciones sanitarias, con especial problemática planteada por los afectados por un trastorno mental grave que se resisten al tratamiento. En estos casos son los guardadores los que piden la intervención sanitaria, aún en el caso de los que necesiten el tratamiento sean mayores de edad. Es más, la constatación de una enfermedad invalidante es unos de los requisitos de acreditación para la Guarda de Hecho, todo ello al margen a la obligación de prestar alimentos que el art. 143 del Código Civil hace extensivos a lo que es indispensable para la asistencia médica. Y no olvidemos las responsabilidades penales que pudieran recaer en el profesional que denegare la asistencia médica conforme a lo previsto en el art. 196 del Código Penal.
    Por otro lado la Ley 41/2002 de 14 de Noviembre, reguladora de la Autonomía Personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, otorga a los familiares y allegados del paciente (guardadores) los siguientes derechos: a recibir información médica y otorgar el consentimiento por representación en los supuestos de que el paciente no sea capaz de tomar decisiones.
    Y el Real Decreto 1030/2006 de 15 de Septiembre (BOE Nº 222), por el que se establece la cartera de los servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, en relación a la salud mental incluye la información y asesoramiento a las personas vinculadas al paciente, especialmente al cuidador personal (guardador de hecho).
  2. Peticiones ante organismos oficiales (pensiones, plazas de residencia, matriculaciones en centros educativos, licencias, etc),
  3. Peticiones de auxilio o búsqueda y localización a las Fuerzas de Seguridad (vid. LO 2/1986 de 13 de Marzo de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y LO 4/2015 de Seguridad Ciudadana),
  4. Peticiones ante el Ministerio Fiscal,
  5. Presentación de demandas judiciales. La Audiencia Provincial de Córdoba mantiene en este asunto una doctrina consolidada. (vid. Sentencia de 13 de Mayo de 2002, de la Secc. Tercera, y la Secc. Segunda reiteró la misma doctrina en el Auto de fecha de 3 de Diciembre del 2009
  6. En el ámbito privado:
    1. Peticiones a los bancos: En este ámbito confiemos en que las entidades financieras por fin, tras las gestiones antes anunciadas de la Fiscalía de Sala, y la asunción de la reciente reforma como un mandato expreso puedan protocolizar de manera ordenada el papel del Guardador de Hecho, para realizar entre otras las siguientes gestiones: domiciliación o cancelación de domiciliaciones de pagos de determinados servicios, cancelación de cuentas, conocimiento de movimientos o petición de extractos de las mismas, etc)
    2. Peticiones de servicios asistenciales
    3. Peticiones de otros servicios: Ejemplos de estos son, la solicitud de una ambulancia para traslado de una persona con trastorno mental. En caso de urgencia, la ley no requiere autorización judicial, conforme a lo dispuesto en el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Concluyo animando a los padres, a otros familiares y allegados a que conozcan y hagan uso de la Guarda de Hecho. Por otro lado, compelo a las entidades públicas y privadas que se conciencien del contenido y modo de ejercicio esta institución y que la apliquen sin establecer obstáculos (muchos de ellos derivados de la ignorancia), haciendo así más liviana la tarea del Guardador, que ya per se no siempre es tan fácil y llevadera.

La Guarda de Hecho es un medio ideal para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica con respeto a su dignidad y en igualdad de condiciones a los demás y sin necesidad de recurrir de manera sistemática al juzgado para cualquier gestión ordinaria. Es decir, contribuimos a la tan necesaria y conveniente desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad.

 

BIBLIOGRAFÍA

  • SISTEMA DE APOYO JURIDICO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD TRAS LAS LA LEY 8/2021 DE 2 JUNIO- FERNANDO SANTOS URBANEJA- EDITORIAL CUNIEP-Colección Summarium. Octubre 2021.
  • LA GUARDA DE HECHO TRAS LA LEY 8/2021 DE 2 JUNIO DE APOYO A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURIDICA: ACREDITACIÓN Y CASUÍSTICA.- FERNANDO SANTOS URBANEJA- EDITORIAL SPIN- ARTICULO MONOGRÁFICO. FEBRERO 2022.- SP/DOCT/116655.
  • CONCLUSIONES JORNADAS CELEBRADAS POR EL FORO ANDALUZ DE BIENESTAR MENTAL EN CORDOBA EL 11 NOVIEMBRE 2021.
  • ARTÍCULOS PROPIOS PUBLICADOS EN VARIOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN.
  • DEL BLOG DE FERNANDO SANTOS URBANEJA: fernandosantosurbaneja.blogspot.com, especialmente los siguiente artículos:
    • LA GUARDA DE HECHO: INSTITUCIÓN CLAVE EN EL NUEVO SISTEMA DE PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
    • OTRA MANERA DE SER FISCAL.
  • CONCLUSIONES JORNADAS VARIAS DE LA FUNDACIÓN AEQUITAS, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LAS PRESENTADAS POR D. FEDERICO CABELLO DE ALBA.
  • CONCLUSIONES JORNADAS CELEBRADAS POR LA COMISIÓN DE DISCAPACIDAD DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE CÓRDOBA CELEBRADAS EL 17-18 ABRIL 2022.