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EL PODER DE LOS SECRETOS DE LOS PERIODISTAS
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Hoy está plenamente reconocido que las libertades de expresión e información, constituyen un elemento esencial para la configuración de una opinión pública libre y, como tal, un instrumento de garantía del pluralismo político; en fin, se trata de una condición necesaria para el propio mantenimiento de una sociedad libre y democrática.
Esta posición especial de que gozan estas libertades le otorgan un papel institucional en el Estado democrático de Derecho, y de ahí su posición preponderante respecto a otros derechos, a tener en cuenta en la ponderación de bienes e intereses en caso de conflicto con otros derechos, por ejemplo frente al derecho al honor.
Así, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos surgió la llamada teoría de la «posición preferente» como respuesta al pretendido «equilibrio» entre la libertad de expresión y otros intereses, y en la doctrina alemana se recogió este punto de vista, basándose en el «efecto irradiante» de la libertad de expresión, y lo mismo cabe decir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán, que parte del carácter constitutivo de estas libertades en un Estado democrático de Derecho.
Cuando la libertad de expresión tiene por objetos hechos recibe la denominación más concreta de libertad de información, siendo entonces la veracidad un presupuesto necesario en el ejercicio de esta libertad, lo que no ocurre cuando la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones.
Pero difícilmente se comprendería este derecho a la libertad de información si se entendiera la veracidad en un sentido total y absoluto. La veracidad debe ser la meta de todo informador, pero, como ya lo advirtiera en Estados Unidos el juez Brennan, “los errores de hecho son inevitables en un debate libre”, aunque con lo que no se debe transigir es con las informaciones subjetivamente falsas, que sólo pretenden confundir a la opinión pública, alejándola de los verdaderos hechos.
II
Naturalmente, la condición de la veracidad no puede exigirse en el ámbito de la libertad de expresión, que tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, pues en un Estado democrático de Derecho, basado en el pluralismo político e ideológico, no hay dogmas ni verdades absolutas, sino muchas verdades, todas ellas merecedoras de respeto y protección, pues enriquecen y hacen posible el propio sistema.
La democracia se debe entender como el gobierno a través de la discusión pública, en la que diferentes y variadas opiniones son expresadas y debatidas.
Algunas expresiones pueden resultar injuriosas, pero estas no se pueden extraer de su contexto, pues es evidente que no se puede exigir en todo caso y bajo cualquier situación la utilización de un lenguaje correcto, protocolario, respetuoso e inofensivo. Deben admitirse también las expresiones duras, capaces de herir al contrario, siempre que las mismas puedan comprenderse y explicarse en el contexto en que las mismas se producen.
Pero lo que parece claro es que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica, pues ello supondría reconocer el derecho al insulto. Tampoco el derecho a la libertad de expresión puede amparar incitaciones a la violencia o aquellas otras que pudieran considerarse integrantes de lo que se conoce como discurso del odio, esto es, que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular.
III
Por tanto, si bien hay excesos que pueden quedar perfectamente protegidos por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, hay otros «excesos» que rebasan palmariamente los límites de esta, y que incluso su persecución penal es perfectamente compatible con las exigencias del Estado democrático de Derecho, concretamente aquellos excesos que permiten la aplicación de los delitos de enaltecimiento del terrorismo, delitos de odio, con los que se da cumplimiento a lo previsto en la Decisión Marco de 2008 sobre lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia, injurias y calumnias y delitos contra los sentimientos religiosos.
En España se ha abierto una reflexión acerca de la posibilidad de restringir ciertos «delitos de expresión», como los mencionados, de manera que los delitos relacionados con excesos en el ejercicio de la libertad de expresión sólo se castigarían cuando supusieran manifiestamente la creación de un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de conducta violenta, con penas disuasorias, pero no privativas de libertad, debiendo permanecer en todo caso al margen del código penal todos aquellos excesos verbales cometidos en el contexto de manifestaciones artísticas, culturales o intelectuales.
Habrá que esperar a ver en qué culmina y cómo se desarrolla la reflexión sobre la permanencia o no, o su modificación, de estos «delitos de expresión» en el Código penal español.
Por el momento, hay una Proposición de Ley Orgánica de reforma del CP, para la protección de la libertad de expresión, presentada por el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos en febrero de 2021, en la que se suprimen de este código, los delitos contra la Corona, los delitos de injurias al Gobierno, al CGPJ, TC, TS, o al Consejo de Gobierno o TSJ de una Comunidad Autónoma, y a los Ejércitos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, el delito contra los sentimientos religiosos o de escarnio público, el delito de ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, y los delitos de enaltecimiento del terrorismo.
IV
No es nada fácil alcanzar un régimen de opinión plenamente libre, pues los peligros que lo acechan son múltiples, desde la manipulación dolosa de las noticias hasta la monopolización de las distintas agencias de noticias a nivel mundial. No es extraordinario que en el marco de los mass media se selecciones la información en función de intereses comerciales, más que del interés general que aquella pueda tener.
Todos estos obstáculos dificultan el adecuado desarrollo de un debate público en una atmósfera de libertad, en el que tienen una alta responsabilidad los medios de comunicación social, que no se limitan ya a los tradicionales medios de la prensa escrita, la radio y la televisión, sino que hoy suman las numerosas redes sociales, con intereses particulares, como es el caso de Facebook, YouTube, WhatsApp, Instagram, Twitter, etc., y aquí es precisamente donde se produce actualmente la mayor preocupación para el adecuado desarrollo de la libertad de información veraz, y ello por la cada vez mayor proliferación de fake news (noticias falsas).
Las fake news constituyen un auténtico peligro para la libertad de información, pues distorsionan la realidad, y más que informar desinforman. Por ello, es comprensible la preocupación que desde hace tiempo provoca este fenómeno, una de cuyas últimas manifestaciones en España ha sido la creación de una Comisión Permanente contra la desinformación.
No se trata de que desde dicho organismo se pretenda configurar una única verdad, lo cual es evidente que, en un sistema plural, como el vigente en el contexto europeo, es palmariamente inconcebible, sino de articular un mecanismo, en la línea de las acciones llevadas a cabo ya en la Unión Europea, para combatir esas fake news, que tanto daño hacen a la democracia, porque pueden llegar a pervertir el propio sistema electoral y, en general, para fortalecer el ejercicio de la libertad de información veraz, única que puede permitir el deseado enriquecimiento de la democracia, salvaguardándola, en el marco de una sociedad plural, con distintas concepciones ético-sociales y criterios morales, diferentes inquietudes filosóficas, sociales y culturales, que no se pueden negar.
En fin, todas aquellas acciones que tengan como fin la protección y robustecimiento de la libertad de información y la lucha contra las fake news y las campañas de desinformación, han de ser bienvenidas.
Y, precisamente, una de las instituciones que garantizan y protegen el legítimo ejercicio de este derecho fundamental es el secreto profesional, al que está dedicado principalmente el libro.
V
El respeto del secreto profesional y la prohibición de registro y secuestro, constituyen la mínima garantía para que el periodismo sea posible, en especial el periodismo de investigación, como medio de control de los poderes públicos.
Si se utiliza al periodista, sin su consentimiento, para descubrir la fuente, incautándosele, por ejemplo, documentos, o interceptándosele sus comunicaciones, en contra de su voluntad, se estará vulnerando el secreto profesional.
Pero también este derecho tiene ciertos límites, porque si un periodista, por ejemplo, en un artículo publicado en su periódico, atribuye a una determinada persona la comisión de un delito, responsabilizándose él de la información, es muy probable que al poco tiempo sea llamado por el Juez a declarar, pero no como testigo, que siempre podrá acogerse al secreto profesional, sino como responsable de la información, cuyo contenido mismo – imputar a otro un hecho delictivo – puede constituir un delito, y entonces no se podrá escudar en el secreto profesional para no revelar la fuente, y si lo hace, acogiéndose además a su derecho a no declarar, correrá el riesgo de una condena.
Naturalmente, el periodista no está obligado a demostrar la verdad plena y objetiva de su información, pero sí a exponer las razones que le llevaron a su publicación y que acrediten que cumplió con su deber de diligencia en la búsqueda de la verdad sobre lo que informa, aunque luego se demuestre lo contrario. Pero si los hechos que publicó resulta que se los oyó decir a una persona a quien no conocía, pero que de todos modos le inspiró confianza, sin contrastar en modo alguno la información, parece claro que no habrá cumplido con aquel deber de diligencia.
De lo contrario, se podría llegar a utilizar la mentira en la información como un negocio, aumentando el peligro de aparición de fake news, que constituyen un auténtico peligro para la libertad de información, pues distorsionan la realidad, y se estaría actuando contra el derecho de la colectividad a “recibir información veraz”, con el que se pretende reforzar aún más la dimensión institucional de la libertad de expresión.
VI
Es perfectamente razonable que el legislador opte por prever ciertos «delitos de expresión», tales como los delitos de enaltecimiento o justificación del terrorismo, incitación al odio, o delitos contra el honor y contra los sentimientos religiosos, cuando afectan gravemente a derechos fundamentales como el honor, la libertad religiosa y de culto, a las institucionales constitucionales, como es el caso en España de la Corona, o a valores esenciales del sistema democrático, como los principios de igualdad y no discriminación, siempre que las penas que se contemplen, excepcionalmente privativas de libertad, estén proporcionadas a la gravedad de los hechos, pues una sociedad que no proteja eficazmente tales derechos y valores es una sociedad abocada a comportamientos antidemocráticos, precisamente el efecto contrario a la pretendida protección de la libertad de expresión perseguida por la Proposición de Ley Orgánica de reforma del CP presentada en España en febrero de 2021, que suprime gran parte de estos delitos de expresión.